Despacha la Corte el recurso de casación que interpusiera el señor ALFONSO RAFAEL LÓPEZ LARA, en su condición de demandado, frente a la sentencia proferida el 28 de junio de 2007, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario que en su contra promovieron los señores MARÍA GUADALUPE CASTRO DE VIÑAS y JESÚS ANTONIO VIÑAS DE LA HOZ.
1. En demanda cuyo conocimiento asumió por reparto el Juzgado 1º Civil del Circuito de Barranquilla, estos últimos citados, solicitaron que, previos los trámites de un proceso ordinario a surtirse con citación y audiencia del demandado atrás mencionado, se declarara resuelto el contrato de promesa de venta suscrito el día 11 de agosto de 1998, en razón al incumplimiento endilgado al mismo, de sus obligaciones nacidas del referido pacto.
También pidieron, por similares circunstancias, de un lado, decidir que los promitentes vendedores hicieran suya la suma que el adquirente entregó a título de arras; de otro, que se impusiera a cargo de este último el reconocimiento de los perjuicios causados; además, que fuera condenado a la restitución del predio objeto de la enajenación junto con los frutos civiles.
2. Las peticiones referidas tienen soporte en los siguientes hechos:
2.1. Los señores Jesús Antonio Viñas de la Hoz y María Guadalupe Castro de Viñas, oficiando como promitentes vendedores, y el señor Alfonso Rafael López Lara, como promitente comprador, el 11 de agosto de 1998, celebraron contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble ubicado en la calle 94 No. 42F-130 de la ciudad de Barranquilla.
2.2. El precio ajustado ascendió a $350.000.000.oo., de los cuales, el día de la firma del pacto, fueron cancelados $200.000.000.oo., obligación cumplida mediante la entrega a los vendedores de dos cheques, uno por la suma de $180.000.000.oo., y otro por $20.000.000.oo., título este último que resultó impagado por ausencia de fondos; importe que a la fecha de la demanda no había sido solucionado. El saldo, esto es, $150.000.000.oo., según lo ajustaron las partes, debía ser cancelado al momento de perfeccionarse el contrato prometido, evento que se convino para las 4 P. M., del día 11 de noviembre de 1998, en la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de Barranquilla.
2.3. Unos y otro concertaron que los dineros entregados inicialmente ($200.000.000.oo), fueran considerados como arras y en los precisos términos de que trata el artículo 1859 del Código Civil.
2.4. El día convenido para la suscripción del documento escriturario, a la oficina correspondiente sólo asistió el señor Jesús Antonio Viñas de la Hoz, quien portaba un poder de su cónyuge a propósito de cumplir el contrato prometido. El comprador no compareció a la cita concertada.
2.5. Acotaron, por último, que el día 22 de agosto de 1998, a instancia del adquirente, el inmueble ofrecido en venta le fue entregado y a partir de tal fecha detenta su “posesión”.
3. Por su parte, el demandado al momento de contestar la demanda presentó, igualmente, reconvención y como referente fáctico expuso los mismos hechos, por lo menos en lo esencial. Afirmó, complementariamente, que los promitentes vendedores, desde el comienzo de la negociación, habían incursionado en un evidente incumplimiento, pues en el documento respectivo dejaron asentado que el inmueble no estaba sometido a “patrimonio de familia”, situación que no era cierta, dado que sí soportaba una limitación de esas características y, si ello era así, como efectivamente surge del contrato suscrito, también dejaron de cumplir con dicho convenio.
De manera principal reclamó que se declarara que las partes incumplieron mutuamente el contrato aludido; subsecuentemente, se dispusiera la suscripción de la Escritura Pública que perfeccionara el pacto. Pero, simultáneamente, aunque en forma subsidiaria y teniendo como justificación el mentado incumplimiento mutuo, invocó la resolución de tal contratación; además, demandó que se ordenara a los promitentes vendedores la restitución de los dineros recibidos, corregidos monetariamente, amén del reconocimiento de los intereses corrientes bancarios.
4. La controversia estuvo sometida a las etapas previstas por las disposiciones vigentes y en su momento el a-quo procedió a dirimir el conflicto accediendo a la resolución deprecada; empero, según lo esbozó, a partir del incumplimiento en que incurrieron ambas partes; dispuso, adicionalmente, que los vendedores restituyeran la suma recibida, junto con los intereses bancarios y que el comprador, a su vez, devolviera el inmueble recibido incluidos los frutos civiles. Relativamente a la reconvención, no obstante las determinaciones que en últimas adoptó, decidió negar la totalidad de las pretensiones allí insertas.
La providencia adoptada devino recurrida en apelación por los demandantes. En su momento, el ad-quem decidió revocar la sentencia censurada y optó por acoger favorablemente la resolución del contrato citado, pues concluyó que estaba estructurado el incumplimiento atribuido al inicial demandado, esto es, al promitente comprador; dispuso, en consecuencia, que los dineros entregados por éste a título de arras debían perderse a favor de los vendedores.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Sostuvo el fallador de segundo grado que para la fecha acordada entre las partes con el fin de perfeccionar el contrato de venta, a diferencia del demandado, los actores sí habían concurrido a la Notaría respectiva; y si bien la señora María Guadalupe Castro no asistió personalmente, confirió a su esposo, el otro vendedor, a través de Escritura Pública, un poder que lo facultaba para vender el predio vinculado al negocio jurídico. A partir de esa inferencia, consideró que tal mandato comportaba la facultad de ejecutar todos aquellos actos que, eventualmente, podrían ser obstáculo para llevar a feliz término el encargo hecho. Bajo esa perspectiva, cancelar la afectación a vivienda era una potestad implícita en la medida en que dicho proceder conduciría a remover posibles trabas y, desde luego, viabilizaría la venta de que trataba la representación recibida.
Agregó, así mismo, que el compareciente aportó el correspondiente paz y salvo predial; empero, la nomenclatura del inmueble no coincidía plenamente, pues presentaba notorias diferencias en los últimos tres números, la cédula catastral y el folio de matrícula inmobiliaria referían al mismo predio, lo que lo condujo a creer y así lo explicitó, que se trataba de un error de digitación; en todo caso, afirmó, no aludía a un evento de dualidad de inmuebles. En conclusión, decidió que los demandantes sí habían cumplido, aspecto que no podía pregonarse del demandado y, por esa razón, optó por revocar la sentencia apelada, condenando a éste a la pérdida de las arras; de otro lado, negó el reconocimiento de perjuicios por cuanto que los mismos no se acreditaron.
El recurrente aduce, por separado, dos acusaciones en contra de la sentencia del Tribunal fundamentadas ambas en la causal primera de casación; la primera tiene como soporte la comisión de errores de hecho y en la segunda invoca desatinos de derecho. No obstante, los dos cargos serán conjuntados a propósito de su estudio y resolución, habida cuenta que comparten sustento fáctico similar.
PRIMER CARGO
1. Sostiene el recurrente, en síntesis, que el Tribunal supuso la existencia de varias pruebas, pretirió otras y a algunas les brindó un tratamiento jurídico que la ley no les ha deferido; y, claro, según su perspectiva, a partir de dichos errores, arribó a la conclusión que motiva la inconformidad, esto es, haber asentado que el demandado, como promitente comprador, fue el contratante incumplido. Bajo esas consideraciones, por tan evidentes yerros, infringió, indirectamente, los artículos 1859, 2160, 1609, 1521, 1866, 749, 1546 del Código Civil; además, el artículo 43 del Decreto 960 de 1970.
1.1. Manifiesta que el fallador tuvo por existentes, sin serlo, las exigencias legales necesarias para la cancelación de la afectación a vivienda, cuando, de un lado, la copropietaria del predio no asistió personalmente a la Notaría para exteriorizar su voluntad en cuanto a dar por terminada la limitación de dominio; de otro, el poder exhibido por el cónyuge no lo facultaba expresamente para propósitos de ese linaje.
Adicionó que los demandantes no hicieron lo necesario para cancelar, antes de la escritura de venta, el registro que pesaba sobre el fundo; por ello, como lógica conclusión, no estaban en condiciones de cumplir el contrato prometido. Y, si, a pesar de las circunstancias enunciadas, el sentenciador dio por satisfecho dicho requisito, de suyo aparece el error en que incurrió, precisamente, por suponer una prueba, necesaria por cierto, para efectos como los reseñados.
Agregó, además, que el paz y salvo o certificado fiscal, requerido por el Notario, por disposición del artículo 43 del Decreto 960 de 1970, refería a un inmueble diferente al vinculado a la promesa de venta, habida cuenta que en este contrato se aludió al bien ubicado en la calle 94 No. 42 F-130, mientras que en aquel documento se mencionó el predio de la calle 94 No. 42 F-118, luego, según lo sostuvo el recurrente, son dos predios diferentes y por ello, no había podido darse por cumplido el requerimiento ya citado.
Todo lo anterior, aseguró el casacionista, conducía a afirmar, sin dubitación alguna, que los promitentes vendedores no estuvieron prestos a honrar su compromiso de trasmitir la propiedad ofrecida y, bajo esa perspectiva, las dos partes incumplieron el contrato, lo que conducía a resolverlo, ciertamente, pero por mutuo acuerdo y no sólo por un supuesto incumplimiento atribuible al comprador.
1.2. Relativamente al segundo de los temas involucrados en la acusación, esto es, la eventual preterición de pruebas, afirmó que el Tribunal desconoció el contrato de promesa de venta, dado que en la cláusula tercera, claramente, “ ‘LOS PROMITENTES VENDEDORES declaran que el inmueble que prometen vender está libre….NI CONSTITUIDO EN PATRIMONIO DE FAMILIA, NI MOBILIZADO (Sic)’” –folio 36 demanda de casación-. Y, resultó que tal afirmación no correspondía a la realidad, por cuanto que el bien raíz soportaba afectación a vivienda, luego existía limitación de dominio; asunto que el funcionario de segunda instancia ignoró, omisión que lo condujo a equivocar su evaluación decisoria.
1. La siguiente síntesis constituye el basamento de la acusación, en donde, hipotéticamente, anidan las equivocaciones endilgadas al Juez de segunda instancia: a) al considerar que los demandantes antes del perfeccionamiento del contrato de venta, mostraron su disposición para cumplir el compromiso asumido, concretamente, frente a la cancelación de la afectación a vivienda; b) al pasar por alto que el paz y salvo notarial o certificado fiscal del inmueble involucrado, exhibido ante la Notaría seleccionada, aludía a un predio diferente, dado que los últimos tres dígitos de la nomenclatura no coinciden con el que es objeto de enajenación; c) al desconocer el contrato de promesa de venta celebrado, en cuanto que los promitentes vendedores aseveraron que el bien no estaba sometido a régimen “de Patrimonio Familiar”; d) por considerar que el poder general que la señora María Guadalupe Castro, promitente vendedora, confirió a su cónyuge, resultaba idóneo para que éste cancelara la afectación a vivienda que pesa sobre el predio objeto de venta; y, e) al concluir que el mandato conferido para gestionar de manera general los asuntos de la vendedora, que incluía, desde luego, la facultad para enajenar el predio, comportaba, a su vez, por esa simple razón, la potestad para cancelar la afectación a vivienda familiar.
1.1. En punto a la disposición de los vendedores de cancelar la afectación a vivienda familiar, requisito inevitable en procura de la enajenación prometida, distante está, en verdad, el recurrente de lograr aniquilar la sentencia a partir del reproche patentizado. El Tribunal al concluir que “no se considera que existió incumplimiento por parte de los demandantes, puesto que el señor JESÚS VIÑAS DE LA HOZ se presentó a la Notaría indicada, a la hora señalada, presto a cumplir en su nombre y en representación de su esposa, señora MARÍA GUADALUPE DE VIÑAS, la compraventa que habían prometido realizar” (folio 33 cuaderno No. 3), lo hizo bajo una clara y concreta consideración, como fue inferir que en el instante de perfeccionarse el contrato, los vendedores podían, así mismo y de manera simultánea, cancelar el registro existente sobre la afectación a vivienda.
En los siguientes términos elucubró el sentenciador: “El señor JESÚS VIÑAS DE LA HOZ tenía la facultad especial, otorgada por poder general, de vender los bienes inmuebles de propiedad de su poderdante y efectuar tal negocio en su nombre y representación, del cual igualmente era copropietario. Así las cosas, el alcance del artículo 3º de la Ley 258 de 1996 precisa que ambos cónyuges pueden enajenar el inmueble, afecto a vivienda familiar como acá pretendían y si uno de tales en cumplimiento de un mandato otorgado por medio de poder general por el otro cónyuge, en el que facultaba para venderlo, su recta ejecución comprendía, …… en la Escritura Pública respectiva a otorgar, levantar la afectación a vivienda familiar sin que para ello necesitase nuevo apoderamiento” (folio 9 de la sentencia del Tribunal). Esta reseña condensa la percepción del fallador sobre la viabilidad de los dos actos, o sea, cancelar la afectación y concretar la enajenación. Desde luego, al margen de cualquier evaluación alusiva al poder conferido, que será objeto de estudio en líneas posteriores.
Y dada la claridad inobjetable del contenido de los artículos 3º, 4º y 9º de la Ley 258 de 1996, relativos a la cancelación de la afectación a vivienda, surge, sin dubitación alguna, que el Tribunal no incurrió en el yerro atribuido. Obsérvese que el artículo 3º de la precitada disposición, consagra: “los inmuebles afectados a vivienda familiar sólo podrán enajenarse….con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma”, lo que conduce a sostener que el vendedor al enajenar el fundo, concretamente, al suscribir la correspondiente escritura pública, da a entender que, igualmente, cancela la afectación a vivienda, evento que, en ese orden de ideas, concurre con el acto mismo de la venta. En ese mismo sentido el artículo 4º ibidem, establece: “…Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda”; orientación que se valida en el inciso 2º del artículo 9º en los siguientes términos; “Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública..”.
Lectura que no llama a otra instrucción que aceptar que en la hipótesis en que los cónyuges estén de acuerdo, pueden, por escritura pública, no sólo proceder a constituir o modificar, sino, concomitantemente, a cancelar la afectación a vivienda; ejercicio este último que resulta viable cumplir de manera previa a la enajenación o concurrente con ella, dado que las directrices asentadas por la ley memorada así lo establecen; luego, en el caso objeto de estudio, el vendedor que concurrió a la Notaría presto a honrar sus compromisos, bien podía, al enajenar el predio, cancelar simultáneamente la afectación a vivienda. Insístese, al margen de las implicaciones del poder general que habilita diferentes consideraciones en posteriores apartes.
No sobra, así mismo, destacar que es inobjetable la intención de la señora María Guadalupe Castro de enajenar el referido inmueble porque, además del poder general que otorgó, ella suscribió personalmente la promesa de venta, de manera que los actos desplegados en este caso por el apoderado estaban enderezados a ejecutar cabalmente su voluntad concreta; en ese orden de ideas, no era necesaria una precisión adicional en el poder.
1.2. Relativamente a otro de los puntos reseñados, constitutivo del error de hecho denunciado, cuyo argumento básico gira en torno a que el paz y salvo allegado por el promitente vendedor para cumplir la transferencia ofrecida, fue validado por el ad-quem con tales propósitos, a pesar de evidenciar que se trataba de un documento referente a otro inmueble, es necesario acotar que dicho aspecto de la censura refulge sin la jerarquía suficiente para aniquilar la sentencia impugnada; de una parte por no haberse demostrado, ciertamente, que el certificado fiscal aludía a un predio distinto; de otra, que el eventual yerro no tiene la evidencia ni la trascendencia necesarias para afectar la determinación opugnada.
En efecto, el actor al acometer el discurso tendiente a desarrollar el reproche esgrimido, se limitó a poner de presente que el sentenciador dio por cumplida la exigencia de que trata el artículo 43 del Decreto 960 de 1970, concerniente a los comprobantes fiscales, sin que, como en el caso objeto de valoración, la ley le autorizara tal proceder. Insiste en que el documento exhibido al Notario, en los últimos tres dígitos de la nomenclatura, presenta una diferencia notoria, pues se aportó el referente al inmueble 42F 118 cuando debió allegarse uno relacionado con el 42F-130, que es el predio prometido en venta; desde esta realidad el impugnante afirma que se trata de dos predios diferentes, de modo que se habría allegado, precisamente, el certificado fiscal del predio que no fue objeto de la promesa de venta. No obstante, el discurso no trasciende su mera enunciación; en otras palabras, el recurrente no atinó a acreditar de manera fehaciente que en realidad el documento aportado correspondía a un inmueble distinto.
Y contrariamente a su exposición, debe observarse que en la copia de la Escritura No. 904 del 22 de abril de 1983 (fecha anterior –en varios años- a la de la promesa de venta), de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Barranquilla, aparecen los siguientes registros pertenecientes al predio citado varias veces: “CATASTRO: EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES CERTIFICA: Que el predio No. 01-3-414-010,- REF- 2702/19.-AVALUO $2.890.000.oo., ubicado en la calle 94 #42F-118….” (hoja de papel de seguridad No. AH 00991381) (hace notar la Sala), documento público incorporado formalmente al expediente y que reseña la tradición del predio a favor de los promitentes vendedores. Luego, la no coincidencia de las nomenclaturas denunciada por el impugnante, provenía desde antes de formalizarse el contrato de promesa, incluso algunos años; situación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que dicha escritura fue referenciada en el citado pacto; por tanto, es elemental concluir que el promitente comprador conocía o debió conocer de esa circunstancia y aún en la hipótesis de ignorarla, ella deviene intrascendente, dado que no surge con evidente notoriedad que se trate de dos inmuebles, habida cuenta que los linderos citados en la promesa de venta, así como la matrícula inmobiliaria, la cédula catastral, el historial o tradición del fundo, las dependencias, etc., fueron reproducidos de aquella escritura, esto es, la No. 904 del 22 de abril de 1983. Subsecuentemente, puede considerarse razonable la conclusión del Tribunal, en cuanto que involucra un error de digitación o, si se quiere, de una modificación en la nomenclatura. En todo caso, improcedente resultar afirmar que el asunto de esta especie involucra un evento de dos predios distintos, como lo asevera la censura sin demostración alguna.
1.3. En lo que concierne a la supuesta preterición de una prueba, alusiva a la afirmación contenida en el contrato de promesa de venta, proveniente de los vendedores en el sentido de que el predio, “..está libre….NI CONSTITUIDO EN PATRIMONIO DE FAMILIA, NI MOBILIZADO” (sic) (cláusula tercera), resulta una acusación en extremo desatinada, comoquiera que, como de inmediato se precisará, el Patrimonio de Familia no es un concepto que resulte idéntico a la afectación a vivienda familiar; por el contrario, aparecen como dos institutos significativamente diferentes. Surge, entonces, que la mención que los vendedores realizaron en el citado contrato de promesa, no estuvo alejada de la realidad atendiendo que, según se desprende del folio de matrícula que aparece en el expediente, para aquella época el predio no estaba, ciertamente, sometido a PATRIMONIO DE FAMILIA aunque sí a la afectación de vivienda familiar; sin embargo, los vendedores no protestaron la existencia de esta última limitación del dominio, sino del primero, que sin duda el fundo no lo padecía ni lo padece.
1.3.1. Huelga memorar que con el propósito inequívoco de asegurar a la familia unas condiciones de vida dignas; una reserva mínima de carácter patrimonial, concretamente, frente a una connatural necesidad del ser humano como es la vivienda, el constituyente de 1991, en el artículo 42 consagró: “..El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”, perspectiva que desde el año de 1931 venía implementándose a través, entre otras normas jurídicas enderezadas a alcanzar tales propósitos, de la Ley 70 de esa anualidad, erigiéndose como la pionera sobre el particular, e instituyó lo que dispuso llamar “Patrimonio de Familia”, institución dotada de unas características especiales, precisamente, encaminada a materializar la finalidad pretendida. Con posterioridad, se expidieron otras disposiciones como la Ley 91 de 1936, decretos 2476 de 1953 y 3076 de 1968, alusivas, en su orden, a proyectos de vivienda desarrollados por el extinto Instituto de Crédito Territorial y la Caja de Vivienda Militar; posteriormente incursionaron la Ley 9ª de 1989 y algunas que de manera expresa modificaron la Ley 70 de 1931, como fueron las Leyes 495 de 1999, 861 de 2003 y 962 de 2005, con su correspondiente Decreto reglamentario No. 2817 de 2006. No obstante, en lo esencial, no variaron el fin perseguido por el estatuto primigenio.
Ciertamente, la Ley 70 de 1931, incluidas sus correspondientes modificaciones, que no alteraron la filosofía procurada con ella, autorizó la existencia de un “patrimonio especial”, constituido sobre el dominio pleno de un inmueble, no accesible a cualquier medida de embargo y, salvo puntuales excepciones establecidas por normas posteriores, que no soportara ninguna hipoteca, censo ni anticresis, y que su constitución fuera a favor de toda la familia, entendida no solo con respecto al constituyente sino, igualmente, en función del cónyuge, los hijos existentes y los que en un futuro llegaren a tener; tal institución responde a las exigencias establecidas en la disposición citada y opera, sin restricción alguna, bajo la denominación de patrimonio de familia, desde luego, con todas las prerrogativas previstas en las normas pertinentes.
1.3.2. En esa misma perspectiva, a través de la Ley 258 de 1996, se incorporaron a nuestra normatividad nuevas herramientas que procuran dejar a salvo un techo destinado a la habitación del grupo familiar; sin embargo, una y otra institución denotan importantes diferencias alrededor de su constitución, dinámica y cancelación, que en ningún momento y consideración pueden llegar a confundirse, sin que, en todo caso, resulte posible afirmar, de manera categórica, que son incompatibles o excluyentes.
En los siguientes términos se definió la afectación dominical por el artículo 1º de la Ley 258 de 1996: “Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, destinado a la habitación de la familia”. Regla jurídica que en su momento fue modificada por el artículo 1º de la Ley 854 de 2003 al establecer: “Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia”.
1.3.3. Una y otra institución, como se anunció, gozan de algunas similitudes, pero, también, de notorias diferencias,
1.3.3.1. Preciso es, entonces, comenzar por registrar las exigencias para la constitución de uno y otra: a) El Patrimonio de Familia no opera por ministerio de la ley respecto de inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio, salvo los casos especiales, concretamente, cuando la adquisición del predio se hace a “entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado…” (Art. 60 Ley 9 de 1989), en la medida en que se trate de vivienda de interés social, lo que sí acontece con la afectación a vivienda; b) El Patrimonio de Familia es, en línea de principio, voluntario y se puede constituir por escritura pública; empero, en eventos como la adquisición de vivienda de interés social (leyes 91 de 1936, 9ª de 1989 y 3ª de 1991), es obligatorio; c) para constituir este patrimonio debe tenerse en cuenta el valor catastral del predio, que no podrá superar los 250 salarios mínimos mensuales vigentes; igualmente, la constitución del patrimonio de familia en las hipótesis que reseñan las disposiciones citadas, “tendrá efecto” en la medida en que el crédito concedido equivalga, como mínimo, al 50% del valor del inmueble, mientras que la afectación a vivienda puede constituirse sin tales referentes (Ley 546 de 1999); d) esta última y el Patrimonio de Familia se constituyen, precisamente, a favor del grupo familiar, en el entendido que, respecto de aquella, comprende al compañero o cónyuge no propietario (arts. 1º y 12º de la Ley 258 de 1996); no obstante, los favorecidos en el Patrimonio pueden ser los hijos existentes y los que lleguen a existir; en cambio, en la afectación a vivienda no hay mención expresa a los descendientes, los que, por esa circunstancia, no deben ser tenidos como beneficiarios para los objetivos de que tratan los artículos 3 y 4, relativos a la cancelación del gravamen; e) el bien sometido a afectación de vivienda, puede estar, previamente, hipotecado (num. 1º, art. 7), a diferencia del afectado a Patrimonio de Familia que no admite, de manera previa, gravamen de ese linaje, censos o anticresis (art. 3º Ley 70 de 1931; literal c, Art. 1º Decreto 2817 de 2006); sólo es admisible garantía hipotecaria pero a favor, únicamente, del acreedor que proveyó los dineros para adquisición del bien, eventualidad que comporta, de manera simultánea, la constitución del Patrimonio.
1.3.3.2. Relativamente a su existencia, las dos instituciones gozan de las siguientes características: a) uno y otra tornan inembargable el inmueble; empero, en ambos eventos, si el bien es garantía de la acreencia adquirida con el fin exclusivo de su compra, deviene procedente la cautela. No obstante, en el caso de la afectación a vivienda, dada la posibilidad de gravar con hipoteca el bien raíz, previamente a su constitución, el embargo sí procede por cuenta de dicho crédito, b) el Patrimonio de Familia subsiste a pesar del fallecimiento de ambos cónyuges, siempre y cuando existan hijos menores de edad, c) las dos limitaciones de dominio exigen, aunque diferentes, un mínimo de exigencias tendientes a su variación o extinción, esto es, ya la anuencia de los beneficiarios ora la de una autoridad.
1.3.3.3. Y en lo que a su extinción refiere, los siguientes requisitos deben cumplirse: a) la afectación a vivienda puede ser cancelada pero sólo mediante el concurso de los cónyuges o compañeros (arts. 3º, 4º y 12 de la Ley 256 de 1996), sin que interese la existencia o no de hijos menores, mientras que en el Patrimonio de Familia, en el caso de que existan estos últimos, los consortes no cuentan con esa facultad, pues debe haber, de manera inevitable, intervención de autoridad judicial (leyes 70 de 1931 y 861 de 2003); b) en el caso del Patrimonio de Familia, el fallecimiento de ambos cónyuges genera su extinción, siempre y cuanto no existan hijos menores de edad (Art. 29 Ley 70 de 1931)); en cambio, en el régimen de la afectación a vivienda familiar, el fallecimiento de uno o de los dos cónyuges comporta la extinción de ella, así existan hijos menores; c) En el Patrimonio de Familia, la muerte de uno de los esposos, suceso que apareja la disolución del matrimonio, no implica per se su extinción, así el cónyuge sobreviviente no tenga hijos; cosa diferente acontece en la afectación a vivienda, pues la muerte real o presunta de uno de ellos o de ambos, genera la extinción de la misma; d) la afectación a vivienda se cancelará, entre otras circunstancias, por las siguientes: 1) cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad, se declare la ausencia o la incapacidad de uno de los cónyuges, 2) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley. Aspectos que no generan similar consecuencia en el Patrimonio de Familia; y, e) en los eventos en que el Patrimonio de Familia se haya constituido bajo los parámetros del artículo 22 de Ley 546 de 1999, cuando el saldo de la deuda sea inferior al 20% del valor del crédito “perderá su vigencia”, circunstancia que no acontece con la afectación a vivienda. Así mismo, según lo regula esa disposición, en los casos allí previstos, de coexistir un gravamen hipotecario y el patrimonio de familia, la garantía puede ser levantada siempre y cuando preceda la “autorización” del acreedor; tales condicionamientos, en cambio, no aplican a la afectación a vivienda.
En síntesis, a partir de la reseña efectuada, surge irrefutable que de las diferentes disposiciones evocadas, alusivas al Patrimonio de Familia (Ley 70 de 1931 y la Ley 258 de 1996), con sus correspondientes modificaciones, en lo esencial, tienden a propósitos en cierta forma coincidentes; sin embargo, devienen significativamente disímiles; por ello, evocar una u otra de esas disposiciones no puede, en ninguna circunstancia, propiciar confusión alguna y, contrariamente, refulgen como los mecanismos llamados a gobernar situaciones diferentes y, desde luego, sin resistencia alguna debe afirmarse que referir al Patrimonio de Familia no equivale a memorar el régimen de la afectación a vivienda familiar ni lo contrario.
Bajo esa perspectiva, es evidente que los demandantes en su calidad de promitentes vendedores, no faltaron a la verdad cuando incluyeron en el contrato de promesa de venta la afirmación de que el inmueble no estaba sometido a Patrimonio de Familia; y si bien, expresamente, mencionaron la no existencia de gravámenes o limitaciones lo hicieron en relación a ese régimen y no a la afectación a vivienda, dado que, itérase, son dos institutos diferentes; subsecuentemente, no es atendible recriminarles dicha actitud y menos atribuirles incumplimiento alguno a partir de tales indicaciones.
1.4. Igualmente, parte de la acusación, alude a la representación de la vendedora, en la medida en que, según el casacionista, de un lado, la cancelación de la afectación a vivienda familiar, no podía lograrse a través de apoderado; de otro, que aún admitiendo la viabilidad de la concesión de un poder general, el conferido no era suficiente para lograr el cometido pretendido, habida cuenta que no se facultó al mandatario para realizar acto similar.
1.4.1. Resulta incontrastable que las personas en el ejercicio ordinario de sus actividades laborales, económicas, financieras, y aún frente a asuntos de la vida como el matrimonio, etc., independientemente de las circunstancias que las conducen a determinaciones de ese temperamento, les corresponde, en línea de principio, optar por cumplir dichos actos de manera directa y personal; empero, así mismo, les es dable ejecutarlos a través de terceros, con mayor razón cuando la ley o alguna norma de carácter imperativo no restringe esa prerrogativa. En esa perspectiva aparece la representación como el mecanismo jurídico más idóneo para cumplir tales objetivos.
Deviene por lo mismo que el representante al aceptar y ejercitar el encargo dispensado por su representado, despliega ciertos comportamientos en los que explicita, frente a quienes está facultado, su verdadero rol, esto es, que vindica la autorización recibida de un tercero para actuar en nombre suyo; vivifica, en consecuencia, la representación en los términos en los que se le ha conferido, y en la mayoría de eventos la persona representada actúa por su intermedio y es tanto como si ella misma ejecutara el acto o negocio encomendado; aparece, subsecuentemente, que la representación no es nada diferente a la realización del pertinente acto o negocio por parte del mismo interesado, solo que lo realiza por interpuesta persona, es decir, configura la abstracción que la ley realiza de la presencia real del titular del acto o negocio que se ejecuta; sin embargo, y esto es obvio, las responsabilidades derivadas de eventos como el de esta especie, recaen en cabeza del representado y no del representante.
Imperioso resulta señalar, entonces, sin titubeos, que el Tribunal advirtió en el expediente la existencia física y real del poder general recogido en la Escritura Pública No. 5.038 de 29 de septiembre de 1998, extendido en la Notaría Quinta del Círculo Notarial de Barranquilla, a través del cual se encargaba al mandatario de formalizar el contrato prometido; documento que, dada su naturaleza, resultaba idóneo para suplir la presencia de la vendedora en la respectiva oficina notarial, aserto incontrovertible, pues, de un lado, clara autorización legal proviene de los artículos 2142 y ss del Código Civil, en la medida en que autoriza la ejecución de determinados actos o negocios jurídicos, por cuenta de un tercero de quien se recibe la respectiva facultad para proceder en dicho sentido; de otro lado, que es patente que la Ley 258 de 1996, no restringe o condiciona, en absoluto, el acto de cancelación de la afectación a vivienda a la presencia directa y personal del cónyuge, ante la oficina respectiva; luego, en defecto evidente de regulación restrictiva sobre el particular, deben regir, sin reticencia alguna, las reglas pertinentes y generales sobre la representación.
En esa línea, en manifiesta ratificación de lo aludido en precedencia, los artículos 25 y 28 del Decreto 960 de 1970, alusivos a la comparecencia de los interesados en protocolizar un determinado acto o negocio jurídico, exigen que la persona interesada aduzca los documentos necesarios y legales para una debida identificación y si se trata de un “caso de representación se expresará, además, la clase de ésta y los datos de las personas naturales representadas como si comparecieran directamente..”. Más adelante, el artículo 28 prescribe; “En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten”.
Pero, además, huelga evocar la cláusula vigésima primera del poder citado en párrafo anterior que, a propósito de las facultades del representante, expresamente, contempla: “En general, para que asuma la personería y representación de el (la) poderdante siempre que lo estime necesario y conveniente a sus intereses, de manera que EN NINGÚN CASO QUEDE SIN REPRESENTACION EN SUS NEGOCIOS Y HAGA SUS VECES EN ELLOS..” -folio 23 cuaderno principal- (hace notar la Sala).
Fluye de lo expuesto que la presencia física y personal de ambos promitentes vendedores no resultaba imprescindible para perfeccionar el contrato, que no implicaba actuación distinta que verificar la transferencia prometida; podía acudirse a la figura de la representación a través de cualquiera de las modalidades de poder autorizados en la ley, ya fuera en cabeza de uno de los vendedores e, inclusive, valiéndose de un tercero ajeno a ellos. Y, bajo tales previsiones, la inconformidad del casacionista resulta carente de fundamento.
1.4.2. Superado lo anterior, resta evaluar si el otorgado por uno de los cónyuges al otro para enajenar el bien raíz, comportaba, así como lo infirió el Tribunal, la facultad tácita para la citada cancelación o, contrariamente, imponía una referencia expresa sobre el particular. En perspectiva de calificar como desacertados los argumentos del censor, débese resaltar que la inferencia del fallador sobre la facultad implícita para cancelar el gravamen es atinada.
Agréganse las siguientes razones que, conjuntamente, conducen a corroborar los raciocinios del Tribunal: a) en primer lugar, ni la Ley 258 de 1996, ni aquellas disposiciones que le reformaron, imponen en la representación de alguno de los contratantes para formalizar, ante la Notaría respectiva, el contrato prometido, se incluya de manera expresa la facultad para cancelarla; b) el poder conferido al señor Jesús Antonio Viñas, dada su naturaleza, tanto por disposición del poderdante (representado), como por decisión legal, salvo alguna excepción, extiende, de manera genérica, al apoderado la facultad para llevar a efecto actos del carácter que concita este estudio; poder general que viabiliza la realización de ciertas conductas a nombre del representado, y que él mismo, en ausencia de esa representación, se ve precisado a realizar personalmente, salvo aquellos reservados por la ley, de manera exclusiva, al poderdante, que el caso de esta especie, no es de ellos; c) con mayor evidencia resultan inidóneos los reproches del actor frente al contenido del artículo 3º de la Ley 258 de 1996, ya referido en precedencia, en donde, con meridiana claridad, se establece que cuando los dos cónyuges proceden a enajenar el predio, lo que de
suyo impone estar de acuerdo, la suscripción de dicha transferencia conlleva, a su vez, la cancelación de la afectación; d) por último, es supremamente relevante señalar que la poderdante suscribió personalmente la promesa de venta del inmueble, motivo por el cual el acto de representación que se aprestaba a ejecutar su cónyuge obedeció a un designio incuestionable de la voluntad de aquella. Síguese, entonces, que en desarrollo de la aludida disposición, la conformidad de los esposos para enajenar el inmueble tornaba innecesaria, inclusive, la mención de que el gravamen se cancelaba. Para decirlo en otros términos: resulta irrelevante examinar, para efectos de cancelar la afectación a vivienda familiar, los alcances de un poder general, toda vez que la aquí poderdante suscribió la promesa de venta que fue cabalmente ejecutada por su apoderado.
Corolario de lo expuesto, los cargos no pueden prosperar.
En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.
Cópiese, Notifíquese y en su oportunidad devuélvase al Tribunal de origen.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA